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Comment se prémunir d’une action en comblement de passif ?

Lorsque le dirigeant d’une entreprise commet une ou des fautes de gestion entraînant l’insuffisance de l’actif, sa responsabilité peut être engagée au titre du comblement de passif.

Trois conditions cumulatives sont nécessaires pour engager la responsabilité d’un ou de plusieurs dirigeants pour comblement du passif : l’existence d’une insuffisance d’actif (montant de la somme manquante pour assurer le paiement intégral des créanciers) ; une faute de gestion ; enfin, un lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif.

La loi SAPIN II (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) a tenté de réduire le risque des dirigeants d’être poursuivis pour insuffisance d’actif en prévoyant que désormais, “ en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ”.

Malgré cet assouplissement, la législation demeure sévère à l’égard des dirigeants. Voyons les moyens pour se prémunir efficacement contre la menace d’une action en comblement du passif lorsqu’on est dirigeant.

 

Savoir identifier les fautes de gestion condamnables

Selon l’article L225-251 du code de commerce :

“ Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.
Si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs et le directeur général ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage. “

La faute de gestion, bien que mentionnée dans les textes, n’est pas clairement définie. La jurisprudence apporte plusieurs illustrations de ce qu’elle considère comme étant une faute de gestion susceptible d’entraîner la responsabilité des dirigeants.

Ainsi, la non-déclaration de la cessation des paiements, la réalisation d’investissements hasardeux, le non-paiement des dettes envers le Trésor public ou les organismes de sécurité sociale, le paiement préférentiel en période suspecte, ou encore la tenue d’une comptabilité irrégulière sont autant de cas de jurisprudence ayant engagé la responsabilité des dirigeants pour le comblement du passif.

Il faudra toujours garder à l’esprit que la faute de gestion est définie très largement par les juges peu importe s’il existait ou non une intention de nuire de la part du dirigeant. Seul le résultat compte.

 

Les actions concrètes pour une gestion efficace des risques par les dirigeants

La première action que devrait faire tout dirigeant d’entreprise est la mise en place de tableaux de bord afin de suivre l’évolution de l’entreprise. Cet outil permet d’avoir une vision juste de la santé de l’entreprise en termes de rentabilité et de trésorerie afin d’anticiper les futures problématiques. Superviser les stocks, augmenter les délais de règlement des dettes-fournisseurs et réduire les délais de recouvrement des créances-clients constituent autant de moyens de minimiser les risques de fautes de gestion.

Les procédures de contrôle sont également des outils efficaces pour la gestion des risques d’une entreprise. L’intervention d’un expert-comptable ou d’un avocat spécialisé sera la bienvenue afin d’établir un état des lieux rigoureux de l’entreprise.

De même, le dirigeant a intérêt à superviser de façon constante les actes des associés dans l’entreprise. Rappelons en effet que les juges engagent la responsabilité pour faute de gestion du dirigeant lorsque ce dernier a laissé agir sans aucun contrôle le cogérant.

Par ailleurs, le dirigeant devra veiller à ce que sa rémunération soit toujours proportionnelle à l’état de santé de l’entreprise. Il serait en effet douteux que le dirigeant d’une entreprise dont les résultats diminuent continue de se verser une rémunération haute.

Enfin, les dirigeants d’entreprise peuvent souscrire à une assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS). Cette assurance a vocation à couvrir les frais de défense (honoraires des avocats, frais de procès, frais d’enquête et d’expertise) et les dommages et intérêts que les dirigeants peuvent être condamnés à verser. En revanche l’assurance ne prend pas en charge les fautes intentionnelles engageant la responsabilité pénale.

Toutes ces actions concrètes pour se prémunir contre l’action en comblement du passif doivent laisser une trace écrite. Les échanges de mails, comptes-rendus d’experts (experts-comptables, avocats), notifications faites aux associés etc, devront être précieusement conservés afin de constituer un élément de preuve efficace en cas de litige.